Demissão de empregado com deficiência: a empresa pode dispensar sem contratar um substituto?

A resposta curta é que pode demitir, mas não sem condição. E essa condição é justamente a parte que muitas empresas descumprem, o que abre discussão sobre a validade da dispensa.

A regra do art. 93 da Lei 8.213/1991

A empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência, na seguinte proporção:

• de 100 a 200 empregados: 2%;
• de 201 a 500: 3%;
• de 501 a 1.000: 4%;
• mais de 1.000: 5%.

O §1º do mesmo artigo é o dispositivo decisivo para a pergunta deste texto. A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado, ao final de contrato por prazo determinado superior a 90 dias, e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado, só podem ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante.

A lei não cria estabilidade individual para o empregado com deficiência. Ela protege a vaga. A dispensa é válida desde que a cota permaneça preenchida.

O que essa distinção significa na prática

A diferença entre proteger a pessoa e proteger a vaga tem consequências concretas.

Não existe garantia de emprego pessoal e vitalícia. O empregado com deficiência pode ser dispensado, inclusive sem justa causa, e pode ser demitido por justa causa nas hipóteses do art. 482 da CLT como qualquer outro trabalhador. A proteção do art. 93, §1º não se aplica ao pedido de demissão, ao acordo de rescisão nem à dispensa por justa causa.

O que a empresa não pode fazer é reduzir o número de pessoas com deficiência em seu quadro por meio da dispensa imotivada. Se a dispensa ocorre sem contratação prévia de substituto em condição semelhante, ela é irregular. A jurisprudência trabalhista tem reconhecido, nesses casos, a nulidade da dispensa, com reintegração do empregado e pagamento dos salários do período de afastamento, ou a conversão em indenização quando a reintegração se mostra inviável.

Vale observar o que a lei exige do substituto: condição semelhante. Não basta contratar qualquer pessoa. O substituto deve ser pessoa com deficiência ou beneficiário reabilitado, de modo que a cota siga cumprida.

Pontos que geram controvérsia

Alguns temas ainda dividem entendimento nos tribunais e merecem atenção:

• Empresas abaixo de 100 empregados. Não estão sujeitas à cota e, portanto, não se aplica a exigência de substituto. A dispensa, porém, continua sujeita ao controle geral contra a discriminação;
• Ordem dos atos. A discussão sobre a contratação do substituto ter de ser anterior ou simultânea à dispensa aparece com frequência. O texto legal fala em dispensa "condicionada à contratação de substituto", o que aponta para a precedência;
• Prova da condição do substituto. O ônus de demonstrar que a cota seguiu preenchida é da empresa, que detém os registros;
• Dispensa discriminatória. Se houver indício de que a deficiência motivou a dispensa, entra em cena a Lei 9.029/1995, que veda práticas discriminatórias na relação de trabalho e permite ao empregado optar entre a reintegração com salários em dobro do período de afastamento ou a percepção em dobro desses salários, sem reintegração.

O que fazer se você foi demitido

A primeira providência é reunir documentos, e reunir rápido:

• Termo de rescisão, aviso prévio e carteira de trabalho digital;
• Laudo ou documento que comprove a deficiência, ou a prova de que a empresa a conhecia, incluindo o registro no eSocial e a inclusão na cota;
• Qualquer comunicação da empresa sobre o motivo da dispensa;
• Contatos de colegas que possam confirmar a situação da equipe e do quadro.

Em seguida, verifica-se o essencial: a empresa tinha 100 ou mais empregados, você estava contabilizado na cota, e houve contratação de substituto em condição semelhante. Se a resposta à última pergunta for negativa, há caso a discutir.

Atenção ao prazo. A ação trabalhista tem prazo prescricional de dois anos contados da extinção do contrato, com limite de cinco anos para as verbas do período trabalhado. Em pedido de reintegração, porém, o tempo joga contra: quanto mais demora, mais difícil sustentar a viabilidade do retorno.

Uma nota para empregadores

Do lado da empresa, o risco raramente está na má intenção. Está no controle. Quadro de cota desatualizado, desligamentos processados por unidades diferentes sem visão consolidada, ausência de registro da condição do substituto. São falhas de gestão que se transformam em passivo trabalhista, e que se resolvem com procedimento interno claro: nenhuma dispensa imotivada de empregado da cota sem verificação prévia do quadro e sem substituto contratado e documentado.